司法权在协助执行中的限制及其责任承担
—房地产登记机关协助人民法院执行中的八个问题探析
（本文为王达博士撰写的专稿，作者为最高人民法院行政审判庭法官、法学博士）
一些地方房产登记机关向国家建设部反映，应当事人申请，不同的法院先后对同一房地产进行查封和轮候查封，在查封期间，进行轮候查封的法院向房地产管理部门发出协助执行通知。房地产管理部门根据《民事诉讼法》第二百三十条关于“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理”的规定，进行了所有权转移登记，因此作出查封裁定的人民法院的协助执行的要求不能实现，便直接裁定房地产管理部门对登记当事人或利害关系人的损失承担全额赔偿责任，甚至冻结或强行划转该房屋权属登记机关财务帐户的办公经费或廉租住房专项资金，影响房地产管理部门正常登记业务的办理及房地产权利人权利的行使。不同法院对房地产管理部门协助执行要求不尽一致甚至冲突，造成房地产管理部门无所适从甚至通过民事判决要求其承担债务履行责任。勿庸置疑，司法权优于行政权，人民法院有权要求协助义务执行，但是司法权的行使也应当遵循正当程序，错误行使司法权也应当承担相应的赔偿责任。笔者通过承办最高人民法院函复国家建设部稿，进一步加深了对该类问题的认识，试图通过本文理清房产登记机关协助执行中存在的几个问题，以抛砖引玉引起广大理论界和实务界更加深入地研究。
建设部致函最高人民法院
2006年10月16日，国家建设部以建住房函〔2006〕281号《关于房地产权属登记机关协助人民法院执行造成转移登记错误，人民法院对当事人提起的行政诉讼的受理及赔偿责任问题的函》，向最高人民法院提出房地产部门协助人民法院执行中存在的四个问题：（1）房屋权属登记机关协助人民法院执行而进行的转移登记行为，是否属于司法行为的延伸？（2）当事人就该转移登记行为向人民法院提起行政诉讼，人民法院是否受理？（3）造成进入查封的执行申请人损失的，应当由房地产管理部门承担赔偿责任或者由错误发出协助执行通知的法院承担司法赔偿责任，还是进行执行回转？（4）人民法院能否不通过审判而直接通过裁定即确定房地产管理部门承担赔偿责任？
最高人民法院函复建设部
2006年12月25日，最高人民法院以法办（2006）610号《关于房地产管理部门协助人民法院执行造成转移登记错误，人民法院对当事人提起的行政诉讼的受理及赔偿责任问题的复函》，函复国家建设部：（1）根据最高人民法院《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释〔2004〕6号）的规定，行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围。但如果当事人认为行政机关在协助执行时缩小或扩大了范围或违法采取措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。（2）根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第三条规定，国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。（4）根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004）15号）第二十八条规定，对已被人民法院查封的财产，其他人民法院可以进行轮候查封。查封解除的，登记在先的轮候查封即自动生效。在查封尚未解除之前，轮候查封的法院要求协助处置查封标的物的，房地产管理部门应当及时告知查封法院，以便人民法院之间及时协调，在协调期间，协助执行的义务机关暂停协助执行事项。轮候查封的法院违法要求协助义务机关处置查封标的物造成执行申请人损失的，应当进行执行回转，无法执行回转的，根据《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》（法释（2004）10号）第十一条第（八）项的规定，由错误发出协助执行通知的法院承担司法赔偿责任，协助执行义务机关不承担赔偿责任。
相关八个问题的分析
一、协助人民法院执行属于司法权的延伸。根据《民事诉讼法》第二百三十条关于“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理”的规定，人民法院因执行需要，向房地产管理部门发出协助执行通知书，房地产行政管理部门应当按照协助执行通知书的要求办理有关房地产所有权查封或者进行转移登记。房地产管理部门对人民法院的协助执行通知不具有审查的权力。启动程序在于人民法院，执行事项和内容在于人民法院。协助执行机关没有独立的意志，认为执行错误的，可以向人民法院提出异议，异议期间不停止办理，所以协助执行机关无力对抗人民法院的执行要求。因此，房产登记机关协助人民法院执行行为属于司法行为的延伸。依照司法统一原则，当事人对房产登记机关协助人民法院执行行为不服，向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。据此，最高人民法院《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释〔2004〕6号）规定，行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围。但如果当事人认为行政机关在协助执行时缩小或扩大了范围或违法采取措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。
二、对轮候查封法院要求处置查封房产的对抗。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004）15号）第二十八条规定，对已被人民法院查封的财产，其他人民法院可以进行轮候查封。查封解除的，登记在先的轮候查封即自动生效。在查封尚未解除之前，轮候查封的法院要求协助处置查封标的物的，房地产管理部门应当及时告知查封法院，以便人民法院之间进行协调，在协调期间，协助执行的义务机关暂停协助执行事项。轮候查封尚不发生查封的法律效力，不具有执行效力。房产登记机关可以以此原理和上述规定对抗轮候查封法院处置标的物的要求。然而在实践中，一些轮候查封的法院动则以《民事诉讼法》第一百零三条的规定，动用司法处罚权甚至通过执行裁定直接确定协助机关承担赔偿责任，机关承担赔偿责任之后追究工作人员的刑事责任，使得房产登记机关的工作人员“谈协执色变”，不协助会遭到轮候查封法院的问责，协助执行又遭到正式查封法院的问责，使协助机关左右为难无所适从，同时也会损害法院的权威性。根本上解决此类问题，必须建立明确的法律责任追究制度，即轮候查封的法院承担相应的司法赔偿责任，通过司法赔偿责任追究制的完善，可以阻断轮候查封法院的“妄为”。
三、法院违法执行导致协助执行错误的补救及责任承担。在执行中，不同的法院先后对同一执行标的物进行查封和轮候查封，由于我国司法地方化特征较为明显，一些轮候查封的法院出于地方保护甚至司法腐败，违法处置查封标的物，当被查封标的物为房屋、土地、知识产权时，法院要求处置标的物时需要有关机关的协助和配合，这样便出现正式查封法院依法要求处置以及轮候查封法院违法要求处置的司法权冲突，依照最高人民法院的司法解释规定，此种情形被称之为执行争议，出现执行争议时应当报请共同的上级法院协调，为解决众多的执行争议问题，最高人民法院成立了专门机构——执行工作办公室，其重要职能之一是执行争议协调。在目前我国法院的人财物受制于地方党委和政府的情况下，执行争议协调机制对于解决执行难问题起着重要的作用，但是，如果能够跳出现有的模式，在强化责任承担方面厘清法律关系，使得目前的执行争议从必然产生转变为不敢产生。在查封尚未解除之前，轮候查封的法院本无权处置查封标的物，但在实践中，查封法院为了“完成”执行任务，只顾本法院的执行而无视其他法院的正当查封，违法强行处置查封标的物，虽然最高人民法院相关司法解释规定了房产登记机关应当及时告知查封法院，以便人民法院之间及时协调，在协调期间，协助执行的义务机关暂停协助执行事项。但是，《民事诉讼法》第一百零三条规定，有义务协助执行的单位拒绝协助执行的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。在此“有义务协助执行”的判断主体是法院，查封法院和轮候查封法院都会作出“有义务协助执行”的判断，鉴于司法权优于行政权的基本原理和相关法律规定，轮候查封的法院强制要求协助义务机关处置查封标的物的事件时有发生，使得不该执行的执行了，应当执行的执行不了，从客观上造成执行申请人损失。出现如此后果之后，查封法院以协助执行机关违反《民事诉讼法》第一百零三条规定对协助执行机关进行处罚并冻结划拨协助执行机关的资金，甚至直接裁定协助执行机关承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条规定，对错误执行进行执行回转，被执行标的物不存在或者进行善意交易无法进行执行回转的，根据《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第十一条第（八）项的规定，由错误发出协助执行通知的法院承担司法赔偿责任{1}，协助执行义务机关不承担赔偿责任。有关法院也不应当冻结或者划拨该行政机关的财政帐户资金。例如，甲中级人民法院对乙市境内的某公司房产进行查封，之后丙高级人民法院应债权人丁的申请对该房产进行轮候查封，丙高级人民法院向乙市的房产登记机关发出协助执行通知，要求该房产登记机关办理该房产的转移登记，之后该房产被依法拆迁并进行了货币补偿，丁的债权得到实现。甲中级人民法院发现被查封的房产已经被丙高级人民法院处置，便划拨了乙市房产登记机关的帐户中的一千三百多万元资金。本案中被查封标的物已经不存在，已不可能进行执行回转，只能进入司法赔偿程序。如果甲中级人民法院拒不退还划拨的一千多万元资金，乙市房产登记机关可以作为赔偿申请人，以甲中级人民法院作为赔偿申请义务机关，申请司法赔偿。如果甲中级人民法院退还划拨的一千三百多万元资金，甲法院查封的债权人可以作为赔偿申请人，以丙高级人民法院作为赔偿申请义务机关，以丁为第三人申请司法赔偿。
四、具有协助执行义务的房产登记机关不履行或怠于履行职责的法律后果。根据《民事诉讼法》第一百零三条规定，有义务协助执行的单位拒绝协助执行的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。如果法院对有协助执行义务的单位进行罚款之后，其仍然拒绝协助执行，如何进行司法救济？最高人民法院《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释〔2004〕6号）规定，行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围。显然协助执行属于司法行为的延伸。但如果当事人认为行政机关在协助执行时拒绝协助、缩小或扩大范围或违法采取措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。据此，可以认为属于行政机关不依法履行职责。在执行中，人民法院不能以协助义务机关存有过错为由，直接通过裁定确定其承担赔偿责任。也不能以协助义务机关存有过错为由通过民事判决确定其承担赔偿责任。应当通过行政诉讼判决其履行职责，拒不履行职责造成损失的，承担行政赔偿责任。任何权力缺乏有效监督，都可能产生腐败，为了防止法院在执行中滥用职权，法院在处置查封标的物中明显违反法定程序，协助执行义务机关可以暂停办理转移登记，已经办理的可以自行纠正，也可以由复议机关进行纠正。
五、法院查封中的对被查封房产情况的调查及登记机关的协助义务。人民法院在查封之前应当对被查封房产情况进行调查，调查的内容包括被查封房产的位置、权利人、面积、价值、适用情况、是否存在权利负担、土地出让金是否依法缴纳、是否办理相关许可等情况。这些情况的调查需要房产登记机关的配合，在房产部门的产权产籍档案中均应当存在。有一些情况还是动态变化的，房产登记机关对这种动态变化的情况也是能够掌握的。在实践中，一些房产登记机关不愿意查阅产权产籍档案，甚至排斥外地法院查询的要求，采取“糊弄”的手段，使得查封法院不能准确掌握被查封房产的真实情况，丧失查封机会。例如，某被执行房产在初始登记和商品房销售合同备案时的名称与公安机关核准地名存在差异，四川某法院查询调查时提供了商品房销售合同备案时的名称，北京市海淀区建委以没有该房产为由，没有接受四川法院查封的要求，对该房产没有办理查封登记。之后北京市海淀区法院予以查封并进行拍卖，使得四川法院丧失查封的机会。对此，笔者认为海淀建委没有尽到审慎协助查询义务，符合《民事诉讼法》第一百零三条规定的情形，应当受到司法处罚{2}。该案中涉案房产地名变更情况在登记机关的产权产籍档案中存有资料，登记机关应当尽到审慎的配合义务，同时执行申请人和人民法院也应当力所能及的提供被查封房产的现实情况。
六、民事审判无权判决房产登记机关承担赔偿责任。在法治国家中，之所以赋予司法权最终裁判权，是因为两个原因：一是司法权具有完备的监督体系；二是司法权的的行使应当遵循正当程序。房产登记机关行使的是《房地产管理法》赋予的行政职权，依照法院协助执行通知所进行的行为属于司法权的延伸。如果行政机关在协助执行时不予协助、缩小、扩大范围以及违法采取措施，人民法院在执行中有权依照《民事诉讼法》第一百零三条规定进行司法处罚，因此造成当事人损害的，如何通过诉讼程序确定协助执行义务机关的赔偿责任存有争议。有观点认为可以过错为由通过民事判决确定其赔偿责任；另有观点认为，协助义务机关履行的是公权力，其违法属于行政违法应当按照《行政诉讼法》的规定，对行政权应当通过行政诉讼程序进行监督。笔者同意第二种观点，人民法院在对其进行合法性判断的基础上作出违法确认判决，单独也可以一并作出行政赔偿判决。依照《国家赔偿法》的规定，行政机关承担行政赔偿责任的归责原则是违法原则而非过错原则，民事判决无权对行政机关的合法性进行判断。司法权“冲突”在法治国家本不应出现，但是，司法地方化导致法院执行冲突的现象时常发生，在“冲突”中使得某法院的执行目的不能实现，便将协助执行义务机关推上风头浪尖，一些执行申请人的目的没有达到便向法院提起民事诉讼。这种做法损害了司法权威性和公正性，无视行政权的独立性和司法监督的正当性。
七、被申请查封房产的地名变更引出的问题及对策。房地产开发公司在申请初始登记时核准的地名是以立项批准文件或者建设用地规划许可所确定的地名为准，在取得商品房销售许可证之后，便进行销售，房地产开发公司与房屋买受人签订商品房买卖合同中载明的地名也是法院对房产进行查封之前初始登记时核准的地名，房产登记机关以此进行备案。之后，公安机关又对地名重新确定，房产登记机关在办理转移登记时又以公安机关确定的地名为准。这样，同一套房屋便先后存在两个地名，法院在进行查封时可能提供的是前一个地名，房产登记机关以没有该房产为由不予办理查封登记手续，也因此造成执行申请人的损失。对此类问题定性存有不同的认识：第一种观点认为房产登记机关未尽审慎职责，具有过错，直接通过执行裁定或者民事判决确定其民事责任；第二种观点认为属于房产登记机关不履行法定职责，可以通过行政诉讼判决其承担行政赔偿责任；第三种观点认为法院查封时无论提供了备案时的地名还是登记时的地名，房产登记机关都应当办理查封登记手续，应当视为查封生效。笔者同意第三种观点，因为同一套房产的地名变更事项均在登记机关掌握之列，在此之后的查封都应当视为轮候查封。此类问题也暴露出不同行政机关工作程序的协调配合存在问题，即房产买卖合同备案的地名与公安机关核准的地名不是同步进行，造成了地名冲突。解决该问题可以由国家建设部和公安部协商出一协调配合程序。因此，建议国家建设部致函公安部，共同制定具有可操作性和协调性的规则。
八、违章建筑及农村房屋的查封处置问题。在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地批准文件、国有土地使用权而进行建设的标的物。该标的物能否查封和处置，在实践中存有争议：一种观点认为违章建筑属于违法标的物，不能交易也不能成为法院执行的标的物；另一种观点认为违章建筑仍然具有价值，只要其不属于《城市规划法》第四十条规定的“严重影响城市规划”情形，可以通过补办手续使之合法化。笔者同意第二种观点，行为人未取得相关许可而进行建设的，属于违法行为，对违法行为应当进行处理，对违法行为的处罚包括拆除、责令补办手续并处罚款。在处罚中究竟适用责令拆除手段还是责令补办手续手段，关键看该违章建筑是否属于《城市规划法》第四十条规定的“严重影响城市规划”情形，如果严重影响城市规划，该建筑物就不能成为执行的标的物；如果不属于“严重影响城市规划”情形，就可以责令补办手续并处罚款{3}，法院在执行中需要对该标的物进行处置，显然，行为人作为被执行人存在债权债务关系，这样被执行人就存在民事责任和行政责任，根据民事责任优先于行政责任原理，法院就可以处置该违章建筑，并给相关许可机关发出协助执行通知书，要求其补办许可审批手续，房产部门办理转移登记。农村房屋的土地属于集体土地，《土地管理法》规定禁止集体土地交易，所以对于农村房屋也禁止交易，当然也禁止查封和处置。法院不得要求房产登记机关办理农村房屋转移登记，但是实践中，一些法院执行机构对农村房屋禁止处置的规定不是很清楚，便违法要求房产登记机关办理农村房屋转移登记，这属于法院滥用权力的行为，房产登记机关应当抵制，法院滥用司法处罚权的，房产登记机关应及时向上级人民法院申诉和反映情况，上级人民法院应当责令其及时纠正。
行政机关协助执行问题涉及司法权的权威性，也涉及行政权的独立性，存在许多值得研究的问题，权力的行使应当受到责任承担的制约，任何主体不能只有权力而不承担责任，否则权力必将滥用，破坏法治。
{1}根据《国家赔偿法》的规定，包括司法赔偿在内的国家赔偿责任应当适用补充赔偿责任，即以错误要求协助执行的法院为赔偿义务人，以轮候查封申请人为第三人，人民法院赔偿委员会决定第三人承担赔偿责任，赔偿义务人承担补充赔偿责任。
{2}笔者不赞同以海淀建委存在过错为由要求海淀建委承担赔偿责任，以执行回转作为善后的最佳方式，无法仅执行回转的，以海淀法院为赔偿义务人，以海淀法院查封申请人为第三人，进行司法赔偿。
{3}如此处理也符合行政法的比例原则。